Anticiper les problématiques familiales internationales : sept questions à se poser

Le 8 mars 2024, l’ACE (Avocats Conseils d’Entreprises) nous a invités, Bérangère Diot et moi, avocats au Barreau de Paris, à partager nos conseils et réflexes pour anticiper les problématiques familiales dans un contexte international. Mariage, expatriation, départ d’un parent à l’étranger : les choix faits en amont évitent bien des contentieux. Voici ce qu’il faut en retenir, avec des extraits choisis du support de formation.

Pourquoi anticiper ? Parce que le contentieux pose toujours les mêmes questions

Nous sommes partis de ce qui se passe quand rien n’a été prévu. En cas de séparation contentieuse, la première question est celle de la résidence habituelle des époux, partenaires ou concubins : c’est elle qui désigne le juge compétent et la loi applicable. C’est une notion de fait, définie par la Cour de justice de l’Union européenne et reprise par la Cour de cassation, qui diffère du domicile, s’apprécie différemment pour un adulte et pour un enfant, et peut se constituer rapidement, car aucun délai n’est prévu.

Viennent ensuite le texte applicable et le juge compétent. Premier réflexe : découper la situation en blocs, le prononcé du divorce, les enfants, les obligations alimentaires, la liquidation du régime matrimonial ou du PACS. Puis rechercher une convention bilatérale, une convention multilatérale et, à défaut, les règlements européens. Les critères de compétence du divorce sont alternatifs, d’où un risque de forum shopping. Pour connaître le droit étranger, consulter les bases et portails disponibles, ou un confrère du pays concerné.

Le moment de saisir et la forme de la procédure

Quatrième question : quand saisir ? Dans l’Union, le juge saisi en second sursoit à statuer puis se dessaisit si le premier est compétent ; toute la difficulté tient à la date de saisine. Hors de l’Union, la litispendance relève de conventions bilatérales, comme la convention franco-marocaine, ou du droit commun, qui suppose que la décision étrangère attendue puisse être reconnue en France.

Cinquième question : sous quelle forme ? Le divorce par consentement mutuel contresigné par avocats n’est pas reconnu dans tous les pays, avec le risque de ne pouvoir exécuter ses modalités financières, patrimoniales ou relatives aux enfants à l’étranger. La solution peut être un divorce sur requête conjointe avec homologation des conventions, ou l’homologation d’une convention parentale. À l’inverse, une convention parentale étrangère non homologuée risque de ne pas être reconnue en France.

Le régime matrimonial et le déménagement des enfants

Sixième question : le régime matrimonial a-t-il changé ? Pour les époux mariés entre le 1er septembre 1992 et le 28 janvier 2019 inclus, la loi de leur régime a pu changer automatiquement, notamment après plus de dix ans de résidence dans un nouvel État. Le changement ne vaut que pour l’avenir : deux régimes successifs, par exemple une séparation de biens de droit étranger puis la communauté légale française. Le remède : choisir la loi applicable, avant le mariage ou en cours d’union.

Septième question : que se passe-t-il si un parent part avec les enfants ? Sans l’accord de l’autre, et entre deux États parties à la convention de La Haye de 1980, c’est un déplacement illicite qui peut conduire à un retour ordonné. Avec l’accord des deux parents, le changement de résidence habituelle de l’enfant entraîne un changement de juge et de loi. À défaut d’accord, il faut informer l’autre parent et, en cas de désaccord, saisir le juge aux affaires familiales.

Mettre en pratique : un chef d’entreprise qui part vivre à Londres

Le cas pratique réunissait un chef d’entreprise français et sa future épouse, américaine, installée à Londres, qui veulent se marier, s’établir à Londres et fixer dès maintenant les conséquences d’un divorce ou d’un décès. Les réponses tracent une ligne claire : un seul contrat, contrat de mariage français ou prenuptial agreement, car en signer deux risque de remettre en cause la validité du premier ; et, s’il doit être reconnu en Angleterre, un conseil séparé pour chaque époux et une déclaration complète du patrimoine et des revenus.

À défaut de choix, la loi anglaise régirait ici le divorce, le régime matrimonial et les aliments. Les futurs époux peuvent choisir la loi applicable à ces trois questions, mais pas à la responsabilité parentale ; ils peuvent choisir le juge des aliments, du régime matrimonial et, sous conditions, de la responsabilité parentale, mais pas celui du divorce. Côté succession, le testament international est à privilégier pour sa validité formelle renforcée, et le trust, difficilement reconnu en France, plutôt à éviter.

Les points à retenir

1. 1Commencer par la résidence habituelleElle désigne le juge et la loi ; elle peut se constituer vite et se prouve en fait.
2. 2Découper la situationDivorce, enfants, aliments, régime matrimonial : chaque bloc a ses textes.
3. 3Choisir la bonne formeUn divorce sans juge ne circule pas partout : vérifier la reconnaissance avant de choisir la procédure.
4. 4Vérifier la mutabilitéPour les mariages de 1992 à 2019, un choix de loi permet d’éviter deux régimes successifs.
5. 5Anticiper le départ d’un parentInformer l’autre parent, obtenir son accord ou l’autorisation du juge.
6. 6Prévoir l’amiableDes clauses de recours aux modes amiables préparent l’exécution des accords.

Extraits de la formation

Information générale. Ce compte rendu d’intervention ne reflète que mon opinion personnelle et ne constitue pas une consultation juridique. Les cas évoqués sont fictifs, ou inspirés de dossiers réels, modifiés et anonymisés.